Na busca por melhor desempenho e controle de suas operações, as empresas têm investido cada vez mais em TI, especialmente em softwares feitos sob medida. Não é incomum que esses softwares se tornem essenciais para as corporações, pois algumas das operações mais importantes estão a eles vinculadas.
Imaginemos, como exemplo, que uma empresa do segmento de logística controle suas operações, tais como horários, itinerários, mercadorias a serem transportadas, clientes, etc., por meio de determinado software. O mau funcionamento deste software poderá interromper completamente a atividade da empresa. Porém, há uma hipótese ainda pior: e se a empresa responsável pelo software não puder repará-lo porque fechou as portas?
Adquirir um software feito sob medida é, sem dúvida, uma atividade de grande risco. Não apenas porque o programa precisa se encaixar o mais perfeitamente possível às necessidades do adquirente (e essa compatibilidade nem sempre é facilmente alcançada), mas também porque a aquisição, invariavelmente, vinculará o cliente ao desenvolvedor. Isso ocorre não apenas em termos de reparos, mas também de atualizações conforme as novas tecnologias e necessidades. Se o desenvolvedor desaparecer, falir, encerrar suas atividades ou houver desacordo comercial, o cliente poderá ser severamente afetado.
Observando esse risco, é comum sugerir a contratação de um contrato de Escrow de Código Fonte. O Escrow consiste no depósito de um bem sob a guarda de uma terceira pessoa, a quem incumbe a responsabilidade de mantê-lo até que seja reivindicado por quem tenha direito.
No caso de softwares, ao contratar uma empresa desenvolvedora, o adquirente pode exigir que o código-fonte seja entregue aos cuidados de um terceiro de confiança (o depositário). As partes envolvidas devem definir, em contrato, as situações em que o adquirente terá o direito de reivindicar o código-fonte do software. O depositário não poderá se opor a essa solicitação. Dessa forma, o adquirente que perder a assistência do desenvolvedor poderá utilizar sua própria equipe de TI ou contratar outro desenvolvedor para dar manutenção ao software, minimizando o risco de prejuízos com a interrupção do funcionamento do programa.
Contudo, o contrato de Escrow, embora seja uma ferramenta útil em momentos delicados, também exige alguns cuidados. Vamos explorar os principais:
1. Confiança no Depositário
O terceiro depositário deve ser de confiança, idôneo e experiente no ramo. O código-fonte é a “alma” do software e, se cair em mãos erradas, pode ser reproduzido ilegalmente, gerando grandes prejuízos ao desenvolvedor. Além disso, é fundamental avaliar o nível de segurança da informação oferecido pelo depositário, pois o risco de vazamento de dados por ataques cibernéticos também deve ser considerado.
2. Atualização Constante do Código-Fonte
A empresa desenvolvedora deve garantir que o código-fonte seja atualizado regularmente, de forma que a versão do software mantida pelo depositário seja sempre compatível com a versão utilizada pelo adquirente. Se o código não for atualizado junto ao depositário, o adquirente pode acabar recebendo uma versão desatualizada do software, o que não será útil.
3. Clareza nas Regras de Liberação
Quanto mais claras forem as regras para a liberação do código-fonte, maior será a segurança jurídica para todas as partes. As partes envolvidas devem estabelecer critérios objetivos para as situações que darão direito à liberação do código, contemplando todas as possíveis hipóteses.
4. Quando o Escrow Não é Necessário
Se o software não for essencial às atividades da empresa, ou se houver opções similares disponíveis no mercado, talvez não seja necessário exigir um contrato de Escrow. Nesse caso, a resistência das empresas desenvolvedoras e o custo adicional do depositário podem tornar a contratação desvantajosa.
Por fim, é importante ressaltar que o Escrow não beneficia apenas o adquirente. Caso uma empresa desenvolvedora não cumpra suas obrigações contratuais, ela poderá ser responsabilizada por perdas e danos. O contrato de Escrow, ao reduzir o prejuízo do adquirente, também pode diminuir proporcionalmente a indenização que a empresa desenvolvedora deverá pagar por eventual quebra de contrato.
Fonte: TI Inside
Sobre o Autor: Dr. Márcio Cots
Sócio do COTS Advogados, escritório especializado em Cyberlaw (Direito dos Negócios Digitais) com sede em São Paulo, e sócio do escritório norte-americano CyberLawStudio PLLC com sede em Nova Iorque. Professor universitário de Direito nos MBAs da FIAP e atua como Professor Convidado nos MBAs da FIA/USP.
Mestre em Direito pela FADISP, especialista em CyberLaw pela Harvard Law School, com extensão universitária em Direito da Tecnologia da Informação pela FGV-EPGE. Membro do Harvard Faculty Club e da comissão de crimes eletrônicos da OAB/SP. Consultor jurídico da ABCOMM e do SEBRAE Nacional. Autor de diversos artigos sobre Direito Digital e coautor do livro Marco Civil Regulatório da Internet (Editora Atlas, 2014).
