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Em tempos de crise é comum o empreendedor sair à caça de custos que possam ser diminuídos ou cortados. Demissões, terceirizações, férias coletivas, investimentos abortados, corte de bonificações, substituição de fornecedores de produtos e serviços por concorrentes de preços menores, etc. São vários os itens da cartilha do “salve-se quem puder” provocado por crises econômicas.

Todavia, não são muitas as opções de corte de custos na área tributária, seja porque os impostos são as meninas dos olhos do Governo e seus agentes fiscalizatórios, que fazem marcação cerrada para impedir qualquer tese mais arrojada que diminua a tributação, seja porque planejamento tributário não costuma estar no topo da lista de prioridades dos empresários.

Ocorre que é justamente no campo tributário que parece estar vindo boas notícias para o contribuinte em geral, incluindo o e-commerce. A primeira boa notícia é que o Supremo Tribunal Federal, em decisão no Recurso Extraordinário Nº 574.706, excluiu o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) da base de cálculo do PIS/COFINS, e com base menor o valor do imposto será diminuído, gerando economia.

Não é muito notar que o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, ou seja, terá impacto imediato sobre as atividades do e-commerce, que despacha suas mercadorias para todo o Brasil.

O STF é a última instância judicial e tem a palavra final sobre o tema, ou seja, não há possibilidade de recurso quanto ao mérito da decisão. Ademais, a decisão vincula todos os órgãos do Poder Judiciário, que deverão decidir seguindo o mesmo raciocínio.

Todavia, o STF terá ainda um grande dilema na mão: modular os efeitos da decisão. Modular é estabelecer os parâmetros dos efeitos gerados por uma determinada decisão. O comum é que o STF estabeleça uma das seguintes regras: a) dar efeito retroativo à decisão, o que significa dizer que o Governo teria um enorme prejuízo, pois teria a obrigação de reembolsar os contribuintes pelos valores pagos a mais; b) dar efeito da decisão em diante, ou seja, somente a partir da decisão ou início de novo ano fiscal é que a exclusão do ICMS da base de cálculos se daria efetivamente e, c) dar efeito da decisão em diante, com efeito retroativo restrito aos contribuintes que tenham ingressado com ação judicial questionando o mesmo tema.

Podemos utilizar como exemplo da modulação o que aconteceu no julgamento que analisou a constitucionalidade do Protocolo 21/01, do Conselho de Política Fazendária (Confaz). Para quem não se lembra, o Protocolo obrigava o recolhimento de ICMS não apenas no estado de origem das mercadorias, mas também, de forma complementar, em favor dos estados de destino, o que gerava uma espécie de bitributação no despacho de mercadorias, incluindo no e-commerce. O contribuinte, então, foi lançado na arena onde se digladiavam os estados brasileiros em busca de mais arrecadação, sem respeitarem os mais basilares preceitos legais ou constitucionais. Muitos comerciantes saíram “feridos” desse embate, não sendo raras apreensões de mercadorias em aplicação de multas.

No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 4.628, 4.713 e do Recurso Especial 680.089, o STF modulou sua decisão para declarar o Protocolo 21/01 inconstitucional apenas após 19 de fevereiro de 2014, quando houve a concessão de uma liminar na ação 4.628. Não deixou de causar estranheza a decisão, pois, se o Protocolo era inconstitucional, o foi desde seu nascimento, não sendo sua inconstitucionalidade um fato superveniente, por que não determinar a retroatividade plena da decisão? O STF previu apenas uma exceção, qual seja, os

contribuintes que já tinham ingressado com ações questionando o Protocolo puderam ser beneficiados.

As decisões do STF, não raro, possuem caráter político, o que provavelmente impedirá que seja decretada a retroatividade plena da decisão, sob pena de onerar demais os cofres públicos, que já não estão transbordando recursos – diga-se. Do ponto de vista lógico o mais correto seria, ao menos, a aplicação da opção (c), com benefício daqueles que já tenham ingressado com a ação.

A segunda boa notícia poderá beneficiar os Marketplaces. Diferente do e-commerce tradicional, que vende diretamente suas mercadorias, faturando em seu próprio nome e gerando a hipótese legal de cobrança do ICMS (circulação de mercadoria), o gestor do Marketplace não vende mercadorias, mas sim presta serviços àqueles fornecedores que desejam se utilizar de seus serviços. O Marketplace, em outras palavras, serve de intermediário entre o consumidor e o fornecedor.

Ocorre que o serviço prestado pelo Marketplace também é tributado, não pelo ICMS, mas pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cuja alíquota varia entre 2% e 5% sobre o valor dos serviços. Se utilizado o mesmo raciocínio do STF sobre o ICMS, seria possível questionar também a integração do ISSQN na base de cálculos do PIS/COFINS.

São boas notícias que podem, senão tirar alguns empresários do sufoco, pelo menos dar-lhes maior folego no conturbado cenário político e econômico brasileiro.